Smart-Working & Home-Office

Die Arbeitnehmer wollen es meist und auch für den Arbeitgeber kann es Vorteile haben. Doch Vorsicht, es gibt viele arbeitsrechtliche Fallstricke, die berücksichtigt werden sollten.

Zunächst ist wichtig zu bestimmen, was die Parteien konkret wollen. Von Smart-Working wird gesprochen, wenn der Arbeitnehmer frei bestimmen kann, an welchem Ort er seine Arbeitsleistung erbringt. Hierbei kann es sich auch um (un-)regelmäßig wechselnde Arbeitsorte handeln. Aus Arbeitgebersicht ist zu entscheiden, ob bestimmte Vorgaben an die (freie) Wahl des Arbeitsortes gemacht werden.

Demgegenüber bedeutet Home-Office, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung von einem bestimmten Ort aus, in der Regel seinem Wohnort aus erbringt. Bei letzterem wird also der Arbeitsort konkret festgelegt.

Gesetzlich wird lediglich der Telearbeitsplatz in § 2 Abs. 7 Arbeitsstättenverordnung definiert wie folgt:  Telearbeitsplätze sind vom Arbeitgeber fest eingerichtete Bildschirmarbeitsplätze im Privatbereich der Beschäftigten, für die der Arbeitgeber eine mit den Beschäftigten vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit und die Dauer der Einrichtung festgelegt hat. Ein Telearbeitsplatz ist vom Arbeitgeber erst dann eingerichtet, wenn Arbeitgeber und Beschäftigte die Bedingungen der Telearbeit arbeitsvertraglich oder im Rahmen einer Vereinbarung festgelegt haben und die benötigte Ausstattung des Telearbeitsplatzes mit Mobiliar, Arbeitsmitteln einschließlich der Kommunikationseinrichtungen durch den Arbeitgeber oder eine von ihm beauftragte Person im Privatbereich des Beschäftigten bereitgestellt und installiert ist.

Denkbar sind - bei Einhaltung der rechtlichen Grenzen - auch befristete Vereinbarungen, beispielsweise zur Erprobung.

Wissen die Parteien, ob Smart-Working mit der flexiblen Arbeitsplatzwahl des Arbeitnehmers oder Home-Office mit der Festlegung eines konkreten Arbeitsortes gewollt ist, gilt es die verschiedenen arbeitsrechtlichen Bereiche dementsprechend zu beleuchten und zwischen den Parteien zu regeln:

1. Gefährdungsbeurteilung

Ausgangspunkt bildet § 21 Abs. 1 SGB VII: Der Arbeitgeber ist als Unternehmer für die Durchführung der Maßnahmen zur Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten, für die Verhütung von arbeitsbedingten Gesundheitsgefahren sowie für eine wirksame Erste Hilfe verantwortlich.

Dementsprechend hat der Arbeitgeber gemäß § 5 Abs. 1 Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) durch eine Beurteilung die für die Beschäftigten mit ihrer Arbeit verbundene Gefährdung zu ermitteln und festzuhalten, wenn und welche Maßnahmen des Arbeitsschutzes konkret erforderlich sind.

Eine Gefährdungsbeurteilung ist auch für das Home-Office erforderlich. Allerdings nur für den Bereich des Home-Office. Für die private Risikosphäre bleibt der Arbeitnehmer selbst verantwortlich. Dies schon deswegen, weil der Arbeitgeber außerhalb des Betriebsgeländes keine präventiven, gefahrenreduzierenden Maßnahmen ergreifen darf.

Hinsichtlich der Arbeitssicherheitsanforderungen bestehen keine Unterschiede zu den sonstigen Betriebsräumen, es gelten beispielsweise das Arbeitsschutzgesetz, die Betriebssicherheitsverordnung, die Arbeitsstättenverordnung und die Verordnung zur arbeitsmedizinischen Vorsorge.

Unter den Begriff der Gefährdungen fallen unter anderem die mechanischen und die elektrischen Gefährdungen. Es gehören aber auch Gefährdungen durch die Arbeitsumgebung (also Klima, Beleuchtung und Licht) sowie die psychischen Faktoren dazu.

Die Ergebnisse der Gefährdungsbeurteilung sind zu dokumentieren. Die Dokumentation soll zumindest enthalten:

• Beurteilung der Gefährdung
• Festlegung konkreter Arbeitsschutzmaßnahmen einschließlich Terminen und Verantwortlichen
• Durchführung der Maßnahmen und Überprüfung der Wirksamkeit
• Datum der Erstellung/Aktualisierung

Gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG sind die Beschäftigten über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit während ihrer Arbeitszeit ausreichend und angemessen zu unterweisen. Diese Unterweisung hat in Bezug auf den jeweiligen Arbeitsplatz zu erfolgen und ist erforderlichenfalls - bei Veränderungen auf jeden Fall - regelmäßig zu wiederholen. Diese Vorgabe bereitet bei Smart-Working Schwierigkeiten, da der Arbeitgeber im Zweifel gar nicht weiß, von welchem Arbeitsort aus der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringt.

Auch die Arbeitnehmer sind gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG verpflichtet, nach ihren Möglichkeiten sowie gemäß der Unterweisung und Weisung des Arbeitgebers für ihre Sicherheit und Gesundheit bei der Arbeit Sorge zu tragen. Die Verantwortung der Arbeitnehmer spielt gerade bei Smart-Working eine große Rolle, da der Arbeitnehmer - bei entsprechender Anweisung durch den Arbeitgeber - bezogen auf jeden einzelnen von ihm gewählten Arbeitsort und -platz zu überprüfen hat, ob dieser den Arbeitsschutzvorschriften entspricht.

2. Zutrittsrecht

Zu beachten ist, - nicht nur aber auch im Zusammenhang mit der Gefährdungsbeurteilung - dass das Home-Office Teil der Wohnung und damit des geschützten Persönlichkeitsbereichs des Arbeitnehmers ist und damit ein Zutritt immer einer Zustimmung des Beschäftigten bedarf (Art. 13 GG).

Sofern die Gewährung eines Zutrittsrechts für den Arbeitgeber in bestimmten Fällen arbeitsvertraglich geregelt wird, kann bei einer Weigerung das Verhalten des Arbeitnehmers zumindest arbeitsrechtlich sanktioniert werden; wenn auch das Zutrittsrecht nicht erzwungen werden kann.

Sofern der Arbeitnehmer beim Smart-Working auch nicht-öffentliche Bereiche wählt, stellt sich die Problematik der Zutrittsgewährung gleichermaßen.

3. Arbeitszeit

Aufgrund der Arbeit des Arbeitnehmers außerhalb des unmittelbaren Einflusses des Arbeitgebers, ist es für beide Seiten sinnvoll vertraglich festzuhalten, dass die wöchentlich oder monatlich vereinbarte Arbeitszeit eingehalten wird.

Der Arbeitnehmer sollte auf seine Verpflichtung, die Ruhepausen selbständig einzuhalten, hingewiesen werden.

Weiterhin sollte eine Vereinbarung getroffen werden, dass über die vereinbarte Arbeitszeit hinausgehende Mehrarbeit einer vorherigen (schriftlichen) Abstimmung beider Parteien bedarf.

4. Kosten

Alle Kosten des Home-Office (z.B.: PC, Drucker, Kopierer, Fax, Schreibtisch, Stuhl, Miete, Büromaterial, Telefon, Fax, Internet, Software) hat grundsätzlich der Arbeitgeber zu tragen.

Das Home-Office selbst löst in der Regel einen Anspruch auf Aufwendungsersatz aus, da dem Arbeitnehmer bei der beruflichen Nutzung seiner Räumlichkeiten ein privater Vorteil entgeht. Diese Problematik sollte immer vertraglich geregelt werden.

Hinsichtlich der mobilen Ausstattung gibt es zwei Möglichkeiten:

Entweder der Arbeitgeber stellt sämtliche Arbeitsmittel für das Home-Office. Auch in diesem Fall ist aber daran zu denken, dass dem Arbeitnehmer zusätzliche Kosten für erhöhten Strombedarf, Heiz- und Betriebskosten, Telefon- und Internetkosten entstehen. Der Arbeitnehmer hat einen Kostenerstattungsanspruch, so dass sich empfiehlt eine Regelung im Vorfeld über die Zahlung einer Pauschale zu treffen.

Oder der Arbeitnehmer stellt die Hardware („Bring your own device“). Unabhängig von den vielleicht schwierigen Fragen wie im Falle eines erforderlich werdenden Ersatzes (beispielsweise bei Beschädigung, Verlust, Virenbefall) vorzugehen wäre, birgt diese Variante für den Arbeitgeber erhebliche Risiken hinsichtlich Daten, Datensicherung, Haftung und Zugriffsrechte.

Da die diesbezüglichen Risiken für die Arbeitgeber kaum absehbar sind, verdient die Lösung, dass der Arbeitgeber die Arbeitsmittel stellt und eine Kostenpauschale bezüglich der Räumlichkeiten und der sonstigen Kosten vereinbart wird, den klaren Vorzug.

Auch bei Smart-Working sollte im Vorfeld über die entstehenden Kosten gesprochen werden. Dies richtet sich danach wie flexibel die Smart-Working-Vereinbarung der Parteien ist und von wo aus die Arbeitsleistung erbracht werden wird.

5. Haftung

Der Arbeitnehmer haftet unabhängig davon, wo er tätig ist, immer nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs.

Im Zusammenhang mit Haftungsfragen ist aber auch daran zu denken, dass vielleicht Betriebsfremde (Familienangehörige, Besuch) Zugang zum Home-Office haben können und Schäden verursachen.

Entweder man schließt den Zugang von betriebsfremden Personen arbeitsvertraglich aus oder der Arbeitgeber schließt eine entsprechende Haftpflichtversicherung (mit Selbstbehalt für den Arbeitnehmer) ab, welche alle potentiellen Dritten vertraglich einschließt.

Je nachdem wo der Arbeitnehmer den Arbeitsort bei Smart-Working wählt, obliegt ihm eine besondere Verantwortung für das Eigentum des Arbeitgebers, um Schäden fern zu halten.

6. Datenschutz

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, erforderliche Maßnahmen zu treffen, um Datensicherheit zu gewährleisten. Hierzu gehören beispielsweise besondere Schutzvorkehrungen, um verarbeitete personenbezogene Informationen wie Mitarbeiter- oder Kundendaten vor Kenntnisnahme Dritter oder Verlust zu schützen.

Auch bei Mitarbeitern mit Smart-Working bzw. im Home-Office ist dafür Sorge zu tragen, dass die Regelungen zum Datenschutz beachtet werden.

Dies betrifft nicht nur die technische Seite, sondern auch die Vermeidung des unberechtigten Zugriffs Dritter. Zu denken ist u.a. an: Verschlüsselungssysteme für den Datentransfer, besondere Aufbewahrungspflichten hinsichtlich Unterlagen, Dokumenten etc. und die Pflicht zur Herausgabe bzw. Löschung nicht mehr verwendeter Daten.

7. Gesetzlicher Unfallversicherungsschutz

Da sich der Arbeitnehmer im Home-Office im geschützten privaten Bereich aufhält, ist er nicht den gleichen Gefahren ausgesetzt wie ein Arbeitnehmer der sich täglich zur Arbeitsstätte begibt. Dementsprechend sind die Besonderheiten des gesetzlichen Unfallversicherungsschutzes und der dazu ergangenen Rechtsprechung zu beachten:

Nach dem Urteil des BSG vom 12.12.2006, Az. B 2 U 1/06 R beschränkt sich der Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung bei häuslichen Arbeitsplätzen auf die Bereiche des Hauses, die der Ausübung der versicherten Tätigkeit dienen, also grundsätzlich auf das Home-Office.

Versichert ist grundsätzlich auch der sog. Wegeunfall. Nach der Rechtsprechung des BSG beginnt und endet der Weg zur oder von der Arbeit erst mit dem Durchschreiten der Außentür des Hauses (in dem die Wohnung des Arbeitnehmers liegt). Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer im Home-Office tätig ist. Ein Wegeunfall innerhalb der Wohnung oder des Hauses scheidet damit aus.

Auch sog. Betriebswege sind versichert. Betriebswege sind Wege, die in Ausübung der versicherten Tätigkeit zurückgelegt werden, Teil der versicherten Tätigkeit sind und damit der Betriebsarbeit gleichstehen. Sie werden im unmittelbaren Betriebsinteresse wahrgenommen und unterscheiden sich von Wegen nach und von dem Ort der Tätigkeit im Sinne des § 8 Abs 2 Nr. 1 SGB VII dadurch, dass sie der versicherten Tätigkeit nicht lediglich vorausgehen oder sich ihr anschließen. Sie sind nicht auf das Betriebsgelände beschränkt, sondern können auch außerhalb der Betriebsstätte anfallen (BSG Urteil vom 30.1.2020 - B 2 U 19/18 R). Befinden sich Wohnung und Arbeitsstätte im selben Gebäude, ist ein Betriebsweg ausnahmsweise auch im häuslichen Bereich denkbar (BSG Urteile vom 27.11.2018 - B 2 U 28/17 R). Ob ein Weg als Betriebsweg im unmittelbaren Unternehmensinteresse zurückgelegt wird und deswegen im sachlichen Zusammenhang mit der versicherten Tätigkeit steht, bestimmt sich nach der objektivierten Handlungstendenz des Versicherten, also danach, ob dieser bei der zum Unfallereignis führenden Verrichtung eine dem Unternehmen dienende Tätigkeit ausüben wollte und diese Handlungstendenz durch die objektiven Umstände des Einzelfalls bestätigt wird.

Die Abgrenzung, wann ein versicherter Betriebsweg vorliegt oder eine unversicherte eigenwirtschaftliche Tätigkeit kann im Einzelfall schwierig sein. Hierzu zwei Beispiele:  

Stürzt der Arbeitnehmer, wenn er sich in die im Haus befindliche Küche begibt, um zu trinken, stellt die Tätigkeit „Trinken“ eine eigenwirtschaftliche Tätigkeit dar und unterfällt damit nicht dem gesetzlichen Unfallversicherungsschutz (BSG Urteil vom 05.07.2016 - Az. B 2 U 5/15 R).  

Stürzt der Arbeitnehmer von seinem Schlafzimmer im vierten Obergeschoss auf direktem Weg zu seinem Arbeitszimmer im dritten Obergeschoss, handelt es sich um einen versicherten Betriebsweg, welcher dem gesetzlichen Unfallversicherungsschutz unterfällt (BSG Urteil vom 08.12.2021 - B 2 U 4/21 R).

Für Unfälle während des Smart-Working, wenn die Arbeit nicht im Home-Office ausgeübt wird, sind die vorstehenden Grundsätze gleichfalls anwendbar. Die Abgrenzung der versicherten Tätigkeit zur unversicherten Tätigkeit dürfte aber je nach konkretem Arbeitsort (noch) schwerer fallen.

8. Beteiligung des Betriebsrats

Vor der Einführung von Smart-Working und/oder Home-Office ist der Betriebsrat gemäß § 80 Abs. 2 BetrVG zu unterrichten, sofern eine Gruppe von Arbeitnehmern betroffen ist. Auf Verlangen des Betriebsrats sind ihm sämtliche relevanten Unterlagen zur Verfügung zu stellen.

Die Pflicht zur Unterrichtung des Betriebsrats ergibt sich auch aus § 90 Abs. 1 BetrVG, da die Einrichtung von Home-Office die Planung von technischen Anlagen (Bildschirmarbeit), die Planung von Arbeitsabläufen (zeitliche und räumliche Anordnung von Arbeitsvorhaben) und die Planung von Arbeitsplätzen betrifft. Dementsprechend besteht gemäß § 90 Abs. 2 BetrVG eine Beratungspflicht zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber.

Sofern einer Gruppe von Beschäftigten die Möglichkeit eines Home-Office geboten werden soll, ist an § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zu denken. Wenn mit der Möglichkeit des Home-Office Fragen der Ordnung des Betriebs und/oder des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb geregelt werden, ist der Betriebsrat zu beteiligen. Auch die Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit, sofern diese für die Gruppe von Arbeitnehmern im Home-Office abweichend von den sonstigen Beschäftigten geregelt werden soll, ist mitbestimmungspflichtig im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG.

Die Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung ist gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitbestimmungspflichtig. Der Betriebsrat ist nach § 89 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu der Besichtigung hinzuzuziehen. Ergibt sich nach Durchführung der Gefährdungsbeurteilung, dass Maßnahmen zu ergreifen sind und besteht ein Spielraum hinsichtlich der Wahl der Maßnahmen, ist auch dabei der Betriebsrat zu beteiligen. Es empfiehlt sich der Abschluss einer Betriebsvereinbarung.

Zu beachten ist auch § 99 BetrVG: In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern ist der Betriebsrat u.a. vor jeder Versetzung zu unterrichten. Bei bereits beschäftigten Arbeitnehmern ist davon auszugehen, dass die Vereinbarung eines Home-Office eine Versetzung darstellt und damit der Betriebsrat vorher anzuhören ist.

Die Zahlung eines Aufwendungsersatzes an die Arbeitnehmergruppe im Home-Office dürfte nicht mitbestimmungspflichtig sein, da diese in der Regel keine Zahlung mit Entgeltcharakter ist und damit nicht unter § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG fällt. Für die Zahlung eines Aufwendungsersatzes bei Dienstreisen hat das BAG eine Mitbestimmung jedenfalls verneint (BAG-Beschluss vom 08.12.1981, Az.: 1 ABR 91/79).