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Kündigung wegen Mängeln nach § 4 Abs. 7 VOB/B unwirksam

BGH, Urteil vom 19.01.2023 – VII ZR 34/20

Der BGH hat einen wesentliche Regelungskomplex der VOB/B vom BGH für unwirksam erklärt:

Die Kündigungsregelung in § 4 Absatz 7 Satz 3 i.V.m. § 8 Absatz 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B (wegen Mängeln vor Abnahme) ist unwirksam. Sie benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, sofern der VOB/B-Vertrag vom Auftraggeber dem Auftragnehmer als AGB vorgegeben wird.

Vor Abnahme gibt es deshalb keine Mängel-Ersatzvornahmen mehr.

Die Entscheidung ist von entscheidender Bedeutung für die bisherige Möglichkeit im VOB/B-Bauvertrag, nach der Kündigung die Mehrkosten der Fertigstellung einschließlich der Mangelbeseitigungskosten vom gekündigten Auftragnehmer zu verlangen. Diese Möglichkeit besteht für den Auftraggeber nun im VOB/B-Bauvertrag nicht mehr. Im BGB-Bauvertrag gibt es sowieso keine Mängelrechte (Ersatzvornahme) vor Fertigstellung und Abnahme.

Was gilt statt dessen?

  • In bereits bestehenden VOB/B-Bauverträgen hilft dem Auftraggeber bei schwerwiegenden Baumängeln vor Fälligkeit des Erfüllungsanspruchs und damit vor Abnahme die außerordentliche, fristlose Kündigung gemäß § 648a BGB, um die Leistung durch einen Ersatzunternehmer mangelfrei herstellen zu lassen.
  • Die Voraussetzungen weichen erheblich von denen des § 4 Abs. 7 VOB/B ab. Die Mängel müssen so gravierend sein, dass die Vertragsfortsetzung dem Auftraggeber nicht zuzumuten ist.
  • Sollte der wichtige Grund für die Kündigung nicht bestehen, ist eine sog. freie Kündigung möglich mit der Folge des Anspruchs des Auftragnehmers auf Bezahlung des vereinbarten Werklohns abzüglich der durch die Kündigung ersparten Aufwendungen (§ 648 BGB).
  • Die Entscheidung über die Fortsetzung des Bauvorhabens mit Ersatzunternehmen bedarf einer genauen Abwägung unter Berücksichtigung der Vorgaben der Rechtsprechung.
  • Eine einvernehmliche Vertragsaufhebung kann für beide Parteien das Mittel der Wahl sein.

Wir beraten und vertreten Sie bei der Entscheidung über den Ausspruch einer Kündigung, bei der Abwehr von Kündigungen oder bei Verhandlungen über eine Vertragsaufhebung in konfliktbelasteten Situationen während des Baus.

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